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Vigilance sur le recours à la délégation de paiement depuis la réforme du droit des obligations de 2016 - Marchés de travaux

Auteur : Philippe LIEF
Publié le : 19/09/2018 19 septembre sept. 09 2018
Droit immobilier
Droit immobilier / Construction

La réforme du droit des obligations opérée par l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et la loi no 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant cette ordonnance doit amener les professionnels de l'immobilier à adapter leur pratique de la délégation de paiement.


La délégation de paiement est en effet régulièrement pratiquée à l'occasion d'opérations de construction, au bénéfice de sous-traitants, ceci en application des dispositions de l'article 14 de la loi no 75-1334 du 31 décembre 1975. Cet article dispose que, à peine de nullité du contrat de sous-traitance, les paiements de toutes les sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant sont garantis, soit par la remise par l'entrepreneur principal au sous-traitant d'une caution bancaire, soit par la mise en place d'une délégation de paiement.

Le recours à la délégation de paiement concerne au premier chef les maîtres d'ouvrage professionnels de l'immobilier (tels que les promoteurs), mais il concerne de manière générale tous les maîtres d'ouvrage personnes morales (sociétés commerciales, sociétés civiles, notamment SCI, syndicats de copropriétaires, etc.). En revanche, l'obligation de fournir une caution ou une délégation de paiement ne s'impose pas aux personnes physiques qui font construire un logement pour l'occuper eux-mêmes ou le faire occuper par leurs proches.

La délégation de paiement est une opération juridique à trois personnes qui sont appelées en droit le délégant, le délégué et le délégataire. En pratique, le délégant est l'entrepreneur principal, le délégué est le maître d'ouvrage et le délégataire est le sous-traitant. Ainsi, et selon une formule d'acte de délégation donnée à titre d'exemple : "Afin d'assurer à (le fournisseur sous-traitant) le paiement des sommes qui lui seront dues correspondant à ses prestations, (l'entrepreneur principal) délègue à (le sous-traitant), qui accepte, la société (maître d'ouvrage) laquelle déclare accepter la présente délégation à due concurrence de la somme de xxx € TTC, et se reconnaît, en conséquence, personnellement et directement tenu envers (le sous-traitant)".

La question pratique qui nous occupe ici est l'hypothèse dans laquelle le maître d'ouvrage entend s'opposer au paiement réclamé par le sous-traitant dans le cadre de la délégation, au motif que les travaux du sous-traitant, soit ne sont pas exécutés, soit sont mal exécutés de l'avis du maître d'ouvrage ou de l'entrepreneur principal. On peut rapprocher de cette hypothèse celle dans laquelle la délégation de paiement a été consentie à un fournisseur de matériels ou de matériaux, et où ces matériels ou matériaux, soit ne sont pas livrés, soit sont affectés de désordres, soit ne correspondent pas à ce qui était prévu dans le marché (par exemple écart sur la qualité du béton, marchandises substituées à celles prévues au marché,...).

Le bon sens veut que dans une telle hypothèse, le maître d'ouvrage puisse s'opposer au paiement direct du sous-traitant.

D'ailleurs, dans la pratique, les conventions de délégation de paiement prévoient fréquemment que le maître d'ouvrage ne procèdera au règlement des factures présentées par le sous-traitant que sur ordre de l'entrepreneur principal, ou au vu de l’apposition par l'entrepreneur principal-délégant de la mention "Bon pour règlement de la somme de..." sur les factures présentées par le sous-traitant. Certaines décisions de justice ont admis la régularité d'une telle pratique (pour un exemple : CA Dijon, 2e chambre civile, 19 mai 2016, no 14/01.142).

Toutefois, d'autres décisions, dont une très récente, viennent semer le doute sur la possibilité pour le maître d'ouvrage de s'opposer efficacement à la demande de paiement direct présentée par le sous-traitant dans le cadre d'une délégation de paiement. La réforme du droit des obligations vient confirmer ces doutes, tout en offrant une piste de solution.

Des décisions remontant à quelques années ont donné les premiers signaux d'alerte. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris de 2002 (CA Paris, Chambre 19, section B, 11 avril 2002 – no 2000 / 16649 et 2000 / 17414) et deux arrêts de la Cour de cassation de 2007 et 2012 (Cass. civ. 3e, 23 mai 2007, no  06-13. 723 ; Cass. civ. 3e, 19 décembre 2012, no 11-25.622) ont jugé que la seule absence de "Bon pour paiement" de la part de l'entrepreneur principal sur les factures du sous-traitant ne suffisait pas à dispenser le maître d'ouvrage de payer directement le sous-traitant bénéficiaire d'une délégation de paiement. Aux termes de ces décisions, le maître d'ouvrage devait payer dès lors que l'exécution du contrat de sous-traitance était avérée, ou n'était pas valablement contesté par le maître d'ouvrage. Ces décisions opéraient donc un renversement de la charge de la preuve : ce n'était pas au sous-traitant de démontrer que les travaux étaient exécutés par l’apposition du "Bon pour paiement" de l'entrepreneur principal ; c’était au maître d'ouvrage de démontrer que les travaux n'avaient pas été exécutés, ou que les matériels ou marchandises n’avaient pas été livrés (on passe de "l'ordre de paiement" à "l'opposition au paiement", selon la formule de Monsieur Romain Boffa dans son commentaire "Sous-traitance : Délégation sur délégation ne vaut", Semaine Juridique édition générale, no 9, 25 février 2013, page 230, commentant l'arrêt de la 3e Chambre civile de la Cour de cassation du 19 décembre 2012). Néanmoins, en dépit de ce renversement de la charge de la preuve, dès lors qu'il semble que dans les affaires ayant donné lieu à ces décisions, les travaux dont le paiement était réclamé par le sous-traitant avaient été exécutés, les décisions favorables aux sous-traitants ne sont pas choquantes.

Une décision rendue très récemment par la Cour de cassation conduit à considérer la problématique de manière plus sérieuse (Cass. 3e civ., 7 juin 2018, no 17-15.981, SARL ÉBÉNISTE ET ASSOCIÉS c. AFUL 130 COURS VICTOR HUGO).

Dans cette affaire dans laquelle la SCP GLLR représentée par Maître Charlotte de Lagausie défendait le sous-traitant, une AFUL - Association Foncière Urbaine Libre - maître d'ouvrage avait confié des travaux de rénovation d'un immeuble à une entreprise générale qui avait sous-traité les menuiseries extérieures à une entreprise de menuiserie. Une délégation de paiement avait été mise en place au profit du sous-traitant. Deux factures d'acompte présentées par le sous-traitant avaient été réglées par le maître d'ouvrage. Suite à la défaillance de l'entrepreneur principal, tombé en liquidation judiciaire, l'AFUL a remis en cause les règlements d'acomptes effectués au profit du sous-traitant, en faisant valoir que ce dernier n'avait pas livré la moindre menuiserie, ni même commencé à en produire. Elle a donc demandé le remboursement des acomptes aux sous-traitants.

Le Tribunal de grande instance de Bordeaux (TGI Bordeaux, 7e Chambre, 19 juin 2012, no 11/04502), dont le jugement a été confirmé par la Cour d’appel de Bordeaux (CA Bordeaux, 1re Chambre civile, section B, 22 juillet 2016, no 13/04856) a donné raison à l'AFUL et condamné le sous-traitant au remboursement des acomptes. La Cour d’appel a estimé pour ce faire que le sous-traitant ne justifiait pas avoir fabriqué (et a fortiori livré) les menuiseries au titre desquelles il avait reçu les acomptes.

À l'appui de sa décision, la Cour d'appel énonce que :

"Si la délégation consentie par l'entrepreneur principal au maître de l'ouvrage prive ce dernier de la possibilité d'opposer au sous-traitant des exceptions tirées de son contrat avec l'entrepreneur principal, elle ne lui interdit pas en revanche de lui opposer les exceptions inhérentes à la dette de l'entrepreneur principal résultant des travaux sous-traités ou celles résultant de ses rapports personnels avec le sous-traitant.

Il en résulte que l'AFUL 130 COURS VICTOR HUGO est recevable à contester les factures litigieuses de la même manière qu'aurait pu le faire la société ARCHI SUD BATIMENT (entrepreneur principal) en l'absence de délégation de paiement".

Sur les conseils de la SCP GLLR, le sous-traitant a formé un pourvoi en cassation, à l'issue duquel la Cour de cassation a cassé l'arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux (arrêt précité de la 3e Chambre civile de la Cour de cassation du 7 juin 2018).

La Cour de cassation estime que la Cour d’appel a fait une application erronée de la règle légale, et énonce que "le délégué (maître d'ouvrage) ne peut opposer au délégataire (sous-traitant) aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant (entrepreneur principal) ou des rapports entre le délégant et le délégataire". La
Cour de cassation valide ainsi la défense soutenue par la SCP GLLR dans l'intérêt du sous-traitant 1.

Concrètement, alors que la Cour d’appel de Bordeaux autorisait le maître d'ouvrage à contester les factures du sous-traitant comme aurait pu le faire l'entrepreneur principal en l'absence de délégation de paiement, la Cour de cassation refuse cette possibilité de contestation au maître d'ouvrage.

De cette décision récente, il faut tirer les conséquences sur la pratique de la délégation de paiement par les maîtres d'ouvrage.

Ceci d'autant plus que la récente réforme du droit des obligations inscrit dans le Code civil la solution retenue par la Cour de cassation sur la base du droit antérieur, qui se trouve donc validée par le législateur (à moins, ce qui est possible aussi, que la Cour de cassation n’ait anticipé l'application de la réforme, en l’appliquant à des faits antérieurs à cette dernière).

En effet, l'article 1336 alinéa 2 nouveau du Code civil énonce que : "Le délégué [ici le maître d'ouvrage] ne peut, sauf stipulation contraire, opposer au délégataire [ici le sous-traitant] aucune exception tirée de ses rapports avec le délégant [ici l'entrepreneur principal] ou des rapports entre ce dernier et le délégataire".

Mais en même temps qu'il valide une solution qui peut paraître sévère pour les maîtres d'ouvrage, le nouvel article 1336 du Code civil ouvre une porte à ces derniers pour sécuriser leur situation.

En effet, l'article 1336 alinéa 2 du Code civil pose une règle qui s'applique "sauf stipulation contraire". En d'autres termes, les parties peuvent déroger à la règle posée (qui n’a donc, juridiquement parlant, qu'un caractère supplétif : elle s'applique si les parties n'ont rien prévu d'autre).

La question se pose donc de savoir ce que les parties, et notamment le maître d'ouvrage, peuvent proposer d'autre pour échapper à la rigueur de la règle posée par la Cour de cassation dans son arrêt du 7 juin 2018, et inscrite dans l'article 1336 alinéa 2 nouveau du Code civil.

Pour répondre à cette question, il faut d'abord tenir compte du fait que l'article 1336 du Code civil constitue le droit commun de la délégation, (c'est-à-dire le "tronc commun", la règle générale), mais que le cas qui nous intéresse ici est celui de la délégation de paiement conçue comme moyen de garantir le paiement du sous-traitant dans le cadre d'un contrat de sous-traitance, sur le fondement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance qui est un texte spécial, à la différence de l'article 1336 du Code civil, texte général.
 
Il faut ensuite distinguer deux cas :
  • le premier cas est celui du « véritable » sous-traitant, c'est-à-dire de l'entreprise qui est liée à l'entrepreneur principal par un contrat d'entreprise (autrement dénommé en droit "contrat de louage d'ouvrage" ; exemple : marché de travaux de construction) (on rappellera ce cas la "véritable sous-traitance") ;
  • le second cas est celui dans lequel la délégation de paiement est mise en place par l'entrepreneur principal et le maître d'ouvrage au bénéfice d'un simple fournisseur (de matériaux et marchandises). Ce fournisseur n'est pas un sous-traitant au sens juridique, car il est lié à l'entrepreneur principal non pas par un contrat d'entreprise mais par un simple contrat de vente. Ce fournisseur ne bénéficie pas des règles protectrices du sous-traitant énoncées par la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance. Cela n'empêche pas que régulièrement soit mise en place à son profit une délégation de paiement, que le fournisseur demande pour s'engager à livrer, et que le maître d'ouvrage accepte pour que son chantier démarre ou se poursuive.
Le cas de la véritable sous-traitance est le plus délicat, car il faut tenir compte de la loi du 31 décembre 1975 dont l'objectif est de protéger le sous-traitant en lui accordant une garantie de paiement efficace.

Sans beaucoup s’avancer, on peut prévoir ce qui ne sera certainement pas autorisé. Ainsi, il ne devrait pas être possible de prévoir que le maître d'ouvrage pourra opposer au sous-traitant des objections (en langage juridique, des "exceptions") qui ne concernent que le maître d'ouvrage et l'entrepreneur principal : ainsi, le fait que le maître d'ouvrage aurait trop payé l'entrepreneur principal, et prétende compenser ce trop-payé avec la créance du sous-traitant à son égard.

La validité d'autres types de clause donnera certainement lieu à discussion. Ainsi la clause permettant au maître d'ouvrage d'opposer au sous-traitant les pénalités de retard que l'entrepreneur principal applique au sous-traitant, et que le maître d'ouvrage pourrait essayer d'imputer sur les factures présentées au paiement par le sous-traitant dans le cadre de la délégation de paiement.

Au-delà de ces hypothèses, la question qui nous intéresse ici est l'hypothèse simple dans laquelle un maître d'ouvrage entend s'opposer au paiement des factures du sous-traitant parce que les travaux n'ont pas été exécutés, ou ne l'ont été que partiellement, ou parce que les matériels ou marchandises facturés par le bénéficiaire de la délégation n'ont pas été livrés ou ne sont pas conformes au marché.

Il est envisageable pour répondre à cette situation de prévoir, dans la convention de délégation de paiement, que l'obligation pour le délégué (maître d'ouvrage) de payer des factures du délégataire (le sous-traitant) est subordonnée à la bonne exécution des travaux confiés par le délégant (l’entrepreneur principal) au délégataire (le sous-traitant).

Ainsi, le maître d'ouvrage aura, de par le contrat lui-même, la possibilité de contester le paiement des factures du sous-traitant si les prestations de ce dernier n'ont pas été fournies, ou ne l’ont été que partiellement par rapport aux factures présentées.

Ce qui paraît couler de source doit donc désormais être expressément prévu par le contrat.

Les maîtres d'ouvrage éviteront ainsi des actions judiciaires intempestives que les sous-traitants pourraient engager à leur encontre, ou à tout le moins se trouveront en meilleure position pour s’en tirer favorablement.

Quant aux décisions que pourraient rendre les tribunaux à l'avenir sur le fondement de la nouvelle législation, nous vous en tiendrons informés dans le cadre de ces actualités.

Philippe LIEF
Avocat associé

1 - Cet arrêt a déjà fait l'objet de nombreux commentaires dans les revues juridiques : "Délégation de paiement et inopposabilité des exceptions" par Christophe SIZAIRE, Revue construction-urbanisme nos 7-8, juillet 2018, commentaire 105 ; "La consécration de l'inopposabilité des exceptions en matière de délégation", par Jean-Denis PELLIER, recueil Dalloz - 2 août 2018 - no 29, page 1624 ; "Délégation de créance : quelles exceptions peut opposer le délégué au délégataire ?", par Yannick Dagorne-Labbe, revue AJ Contrat 2018 page 329
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